Сотрудник ли предприниматель

Замена трудовых отношений гражданско-правовыми рискованна. Проблема обострилась после публикации определения Верховного суда РФ от 27.02.17 № 302-КГ17-382. Судьи сочли необоснованной налоговую выгоду, связанную с привлечением предпринимателей.

В штатном расписании компании значилась одна единица — директор, он работал по трудовому договору. Для основной деятельности — обработки отходов и лома металлов — компания привлекла предпринимателей (19 человек). Работы и услуги физлица передавали по актам приемки-сдачи работ, вознаграждения получали по приходно-кассовым ордерам. Но этого оказалось недостаточно, суды трех инстанций поддержали налоговиков (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 27.10.16 № Ф02-5659/2016).

Подобные судебные решения — не повод полностью отказываться от контактов с предпринимателями. Однако важно заранее подумать, как защитить такие правоотношения.

Режим работы

Аргумент инспекции. Предприниматели трудились в режиме работы компании. Оставить рабочее место можно было при уведомлении руководства общества. Соблюдался даже перерыв на обед. По мнению инспекции и судов, физлиц обязали соблюдать график работы общества.

В действительности. Работа в графике заказчика — это не доказательство трудовых отношений. Если бы компания заключила договоры с аутсорсерами, то присутствие их работников на заказе во время, определенное заказчиком, никого бы не удивило.

Пример: уборщица по трудовому договору должна работать каждый день после закрытия офиса в 18 часов. Можно нанять клининговую фирму, можно предпринимателя — суть не изменится. Убираться они должны во время, указанное заказчиком, если это оговорено в условиях договора. Самостоятельность не означает, что предприниматель вправе прийти только в последний день месяца и убраться 30 раз.

Обеденный перерыв — это время, когда компания не принимает клиентов. Естественно, что и работники аутсорсеров использовали бы это время для обеда. Потому что по окончании перерыва они должны обслуживать клиентов заказчика, если их наняли для этого.

Опасны такие условия работы для не занятых на обслуживании клиентов заказчика специалистах, например бухгалтера, который оформляет внутренние документы. Но без данных об организации работы общества в рассмотренном судом деле трудно сказать, были ли у него подобные ошибки.

Содержание обязанностей

Аргумент инспекции. Предмет договоров указывал на специальности и профессии:

• переработка металлолома;
• обслуживание, эксплуатация автотранспорта — автомобильного крана;
• деятельность бухгалтерского учета;
• ведение кассовых операций;
• логистика, кассовые операции.

Договоры обязывали исполнителей оказывать услуги и выполнять работы лично. Они несли материальную ответственность за вверенное имущество и за ущерб, причиненный третьим лицам.

В действительности. В гражданско-правовых договорах также прописывают содержание работ и услуг. Сами по себе должностные названия работ и услуг не рискованны. Понятия бухгалтерского учета, кассы относятся к объему работ. И встретить их можно и в гражданско-правовых договорах.

Текст решения и постановлений судов не позволяет увидеть, как именно общество раскрыло содержание этих работ и услуг в договорах. Суды привели только краткую расшифровку вида деятельности — прием, сортировка, хранение, отгрузка лома металлов. Такого лаконичного определения функций для гражданско-правового договора недостаточно. Их содержание нужно объяснять или в тексте, или в спецификации — приложении к договору. Сделала ли это компания, сказать невозможно.

Но расшифровка круга обязанностей обязательна и для трудовых договоров. Ее не приводят, только если она дублирует должностные инструкции.

Условие о запрете привлекать субподрядчиков и материальная ответственность сторон также характерны для гражданско-правовых договоров. Можно только добавить, что в договор с предпринимателями нужно еще включить и условие об ответственности перед компанией. Например, за убытки, связанные с неоказанием услуг без форс-мажорных обстоятельств.

Систематичность договоров

Аргумент инспекции. Общество заключало договоры не разово, а систематически, на календарный год или до его окончания. По окончании календарного года или в начале года все договоры перезаключались по идентичной форме.

В действительности. Перезаключение гражданско-правовых договоров — распространенная практика. Например, это характерно для договоров аренды недвижимости, потому что позволяет не регистрировать их (п. 2 ст. 651 ГК РФ).

Уместна также аналогия с компаниями, оказывающими юридические услуги или услуги по бухучету. Такой порядок работы не вызвал бы подозрений.

Предоставление оборудованного места работы

Аргумент инспекции. Компания приобрела офисную технику, программное обеспечение и оборудовала места работы. Предприниматели пользовались помещениями, оборудованием, инструментами, техникой компании безвозмездно.

В действительности. Договоры подряда исполняются иждивением подрядчика (п. 1 ст. 704 ГК РФ). Но договор может предусматривать и иной порядок. Такое условие не свидетельствует о трудовом характере правоотношений.

Бухгалтерский учет организует хозяйствующий субъект и ведет непрерывно, вне зависимости от того, кто им занимается. Но привлеченные специалисты вести бухучет будут на оборудовании и программах заказчика.

Если с наличностью работает компания, то она и приобретает ККТ, оборудует помещение кассы. Приглашенный консалтер не привезет с собой бункер, чтобы проводить кассовые операции.

В подобных случаях за использование помещения, оборудования, программ заказчика исполнителям не выставляют счета.

Предпринимательство ради договора

Аргумент инспекции. Физлица должны были зарегистрироваться в качестве предпринимателей, чтобы заключить договор с обществом. При прекращении отношений оказания услуг обществу ИП снялись с регистрационного учета. Судя по величине дохода (он почти совпал с выплатами компании), других заказчиков у предпринимателей не было.

В действительности. Можно легко предположить ситуацию, что компания искала не работников, а подрядчиков и исполнителей. Заинтересованные в доходе граждане могли оформить предпринимательскую деятельность. Недопустимо обязывать оформлять предпринимательство. Но компания вправе выбирать вид правоотношений и контрагентов.

Не вызывает удивление, когда граждане ищут репетиторов, курсы — то есть оказывающих образовательные услуги фирмы и предпринимателей, а не нанимают домашнего учителя в качестве работника. Можно арендовать автомобиль с экипажем, можно нанять личного водителя на собственный автомобиль. В обоих примерах в первом случае отношения будут гражданско-правовыми. Во втором — зависит от статуса нанятого лица. Он может быть и самозанятым. И если он оформил предпринимательство только на период работы по одному договору, это не доказывает схему.

Единственный заказчик — частая претензия в налоговых спорах, причем не только в делах о предпринимательстве работников. По возможности этой ситуации стоит избегать.

Одна на всех система налогообложения и общие каналы связи

Аргумент инспекции. ИП применяли упрощенку с объектом налогообложения «доходы». Декларации по налогу за 2011, 2012, 2013 годы за предпринимателей представлял представитель общества по доверенности. При этом все декларации передавал централизованно по телекоммуникационным каналам в один период.

В действительности. Из текста судебных решений неясно, заключали ли физлица договоры с представителем общества или нет. Если нет — то это просчет схемы. Если да, то он представитель не общества, а предпринимателей. Договор с представителем и вознаграждение ему за услуги могут свидетельствовать о реальности предпринимательской деятельности, а не наоборот.

Закон не обязывает предпринимателей вести учет самостоятельно, не привлекая наемных работников. И нет ничего странного в том, что бухгалтер, который ведет нескольких клиентов, отправляет подготовленные декларации за один сеанс.

Систем налогообложения в кодексе не так много, чтобы 19 человек могли выбрать разные. Если расходы, связанные с деятельностью, были минимальны, то упрощенка с объектом налогообложения «доходы» наиболее оптимальна.

Вывод сделали по совокупности факторов

В данном деле главным аргументом против схемы была ее массовость и специфика деятельности компании. Риски бы снизило меньшее число предпринимателей, их контракты и с другими лицами.

В то же время тенденции налоговой практики складываются в пользу того, что такие схемы работы налоговики и суды будут рассматривать только как налоговые. Экономическую выгоду обеих сторон в подобном оформлении правоотношений будут игнорировать.

Автор: Елена Фещенко, эксперт журнала «практическое налоговое планирование»